DO REGIME DOS PARECERES NO CÓDIGO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO

O Código do Procedimento Administrativo (doravante CPA), aprovado pelo Decreto-Lei n.^o 4/2015, de 07 de janeiro tem no seu seio, artigos, nomeadamente os 91.º e 92.º, dedicados ao regime jurídico dos pareceres, sendo que o mesmo regime é também citado no Título I (regime comum) da Parte III que se prende com a questão do procedimento administrativo. Ambos os artigos reproduzem o texto de artigos do CPA revogado; a saber, no caso do artigo 91.º do CPA, o 98.º e, no que se reporta ao artigo 92.º, os n.^os 1, 3 e 5 repetem o texto (com ligeiras modificações) do artigo 99.º, n.^os 1 a 3 do CPA revogado. Os incisos 2, 4 e 6 do artigo 92.º do CPA apresentam inovações em matéria parecerística.

Os pareceres são estudos documentados sobre questões científicas, técnicas ou jurídicas, cuja elaboração é da responsabilidade de órgãos administrativos por determinação da lei ou do órgão responsável pelo procedimento.  Concomitantemente, a emissão dos pareceres resulta da prerrogativa de um órgão administrativo de ter poderes de administração consultiva, e cujo exercício é feito no âmbito de um procedimento administrativo, enquanto trâmite necessário ou facultativo para a tomada da decisão sobre um determinado assunto pelo órgão da administração ativa. 

Como veremos adiante os pareceres previstos em lei, consubstanciando-se como trâmite de formação do ato conclusivo do procedimento, tomam a configuração de "pareceres oficiais", mas tal facto não impede o órgão responsável pelo procedimento de solicitar a sua emissão a trabalhador em funções públicas, impelindo, destarte, a criação de um ato instrutório. Na verdade, a relação jurídica de emprego público soçobrará, no exercício da função consultiva, quando o trabalhador atue no procedimento para o desenvolvimento de funções no âmbito das atribuições, competências e atividades reservadas – obrigando-o a ter vínculo de emprego constituído por nomeação, integrando uma carreira especial ou geral. A emissão de pareceres, em atividades não reservadas, deve ser exercida por trabalhadores integrados na carreira de técnico superior, porquanto é a estes que funcionalmente compete a elaboração de pareceres.

Quando se fala em pareceres, cumpre, numa primeira instancia, distinguir entre pareceres obrigatórios e não obrigatórios e pareceres vinculativos e não vinculativos, devendo a leitura do seu regime ser interpretada conjuntamente. Vejamos,

Por pareceres obrigatórios entende-se os que são exigidos por lei, sendo os restantes pareceres – e por maioria de razão – não obrigatórios. Estes, na circunstância de terem sido emitidos por órgãos administrativos comportam-se como "pareceres oficiais", sobressaindo em sede de fundamentação dos atos administrativos, mas revelando-se ineficazes para o efeito de contagem dos prazos decisórios.

Já no que diz respeito aos pareceres vinculativos, há a considerar que determinam que as suas conclusões tenham de ser seguidas pelo órgão decisor, sendo os que manifestam procedimento diverso, não vinculativos.

Quanto aos pareceres obrigatórios e vinculativos, e porque são exigidos por lei, veem as suas conclusões constituir-se como determinantes do conteúdo do ato final do procedimento. Por outro lado, comportamento distinto têm os pareceres não obrigatórios e vinculativos uma vez que, por não serem exigidos por lei, é a sua emissão que vai determinar o conteúdo do ato final do procedimento.

No que respeita aos pareceres obrigatórios e não vinculativos, cumpre dizer que, embora sejam exigidos por lei, as suas conclusões não obrigam, contudo, o órgão decisor a atendê-las para proceder à definição da situação jurídica a regular pelo ato conclusivo do procedimento. 

Finalmente, quanto aos pareceres não obrigatórios e não vinculativos cumpre declarar que não são exigidos mas permitidos por lei, e a sua emissão não vincula o órgão decisor na formação do ato conclusivo do procedimento. 

Os pareceres podem ser absoluta ou relativamente obrigatórios, atendendo aos efeitos produzidos no procedimento em que uma norma legal exige a sua emissão, pela violação do prazo para a sua pronúncia; assim, os pareceres absolutamente obrigatórios são os exigidos por lei e cuja omissão da emissão, no prazo legalmente previsto, impede a adiamento da decisão final do procedimento; já os pareceres relativamente obrigatórios, embora exigidos por lei, ditam que a sua não emissão no prazo legalmente previsto, não impede o prosseguimento do procedimento (pareceres declarativos) ou determina a obrigatoriedade da emissão do ato conclusivo do procedimento (pareceres constitutivos).

Em termos de pareceres vinculativos podem os mesmos determinar o conteúdo do ato conclusivo do procedimento, independentemente do sentido da pronúncia efetuada com a consulta (procedimento vinculativo geral), ou «apenas quando as conclusões do mesmo determinam a emissão de um ato conclusivo positivo ou negativo do procedimento» (procedimento vinculativo especial ou conforme). 

Assim entendido, percebe-se a validade do verdadeiro poder decisório que assiste à entidade que emite o parecer totalmente vinculativo, já que o seu parecer tem um efeito conformativo na decisão final, id est, ao órgão principal não lhe restará senão respeitar o parecer elaborado, quer ele seja favorável, quer seja desfavorável. Quanto aos pareceres parcialmente vinculativos, dir-se-á que consistem na pronúncia sobre apenas alguns aspetos presentes na pretensão formulada pelo órgão decisor.

Por regime comum dos pareceres entendemos aquele regulado no CPA, devendo as disposições contidas em outras leis, que regem de forma diversa, ser vistos com o estatuto de regimes especiais. Naquele normativo, os pareceres aí previstos ou em legislação especial são pareceres obrigatórios e não vinculativos (cfr. artigo 91.º, n.^o 2 do CPA). Assim, para que o parecer se assuma como parecer não obrigatório ou de parecer vinculativo cumpre atentar na existência no ordenamento jurídico de norma que expressamente preveja esse regime.

Não há uma posição consensual no que à natureza dos pareceres obrigatórios e vinculativos diz respeito; efetivamente, o recurso à doutrina estrangeira, particularmente à italiana tem acontecido como instrumento capaz de desvendar o caráter de que são revestidos os pareceres vinculativos; deste modo, há a evidenciar que pareceres são simples atos instrumentais, que, porque praticados numa fase preparatória, não são passíveis de impugnação, porquanto o seu formato de atos auxiliares não lhes assegura a suficiente autonomia funcional. No que toca aos pareceres vinculativos, assumem a qualidade de atos híbridos por orientarem (e pré-fixarem) o conteúdo da decisão final; não obstante, não são recorríveis dado que ainda se inserem numa fase preliminar ao ato final. Relativamente aos pareceres revestidos de vinculatividade são «autorizações à prática do ato final, na medida em que a atividade da entidade consulente está dependente do parecer solicitado, o qual deve seguir».  Por seu turno, a doutrina portuguesa também expõe as suas reflexões a este propósito: os pareceres, mercê da sua qualidade vinculante, são atos jurídicos dotados de autonomia funcional, e, por conseguinte, capazes de gerar efeitos jurídicos externos imediatos, daí advindo a recorribilidade, característica que os destrinça dos demais tipos de pareceres. Assim, o critério principal para apurar a natureza de um parecer vinculante encontra o seu ponto vital na lesividade que é capaz de causar ao interessado. De fixar ainda que o ato final não pode ser praticado sem que o órgão consultado tome uma posição prévia que o órgão consulente terá de acatar. Finalmente, um parecer vinculativo, é um verdadeiro ato definitivo na medida em que impele a entidade consultante a homologar as propostas que dele constem, que carece dessa homologação para se tornar executório. Pelo exposto, subjacente à natureza de um parecer obrigatório e vinculativo, está um ato definidor da posição do órgão consulente cuja decisão final está comprometida com a força jurídica deste tipo de pareceres. Por conseguinte, pode afirmar-se que dado o ónus que um parecer desta natureza assume sobre a decisão final, ele ultrapassa os meros atos instrumentais ou preparatórios, revestindo-se de uma autonomia funcional, capaz de fazer dele um ato recorrível, face à lesão que é passível de provocar no destinatário do ato do decisor final.

A solicitação de consulta cabe ao órgão competente, que é o órgão responsável pelo procedimento; no momento procedimental apropriado (de notar que o CPA não fixa um prazo para a consulta, podendo ser estipulados em regimes especiais) cumpre-lhe solicitar a emissão dos pareceres aos órgãos competentes para garantir a tomada da decisão final do procedimento dentro do prazo legal de decisão do mesmo (cfr. o artigo 92.º, n.^o 2, conjugado com os aa. 56.º, 58.º e 59.º, todos do CPA). A omissão daquele procedimento, determina a contaminação do ato conclusivo por um vício de forma.

Ao órgão consulente cumpre assegurar que o órgão consultado emita o parecer no prazo de 30 dias, salvo quando por norma especial ou por razões objetivas (quando o órgão consultado solicite a prorrogação do prazo de emissão do parecer) o parecer deva ser emitido em prazo inferior ou superior, não podendo todavia fixar prazo inferior a 15 dias e superior a 45 dias (cfr. o artigo 92.º, n.^os 3 e 4 do CPA). O encurtamento do prazo regra, se não fundamentado pelo órgão consulente, não vincula o órgão consultado, permitindo-lhe a emissão do parecer no prazo de 30 dias.

Caso se esteja perante um parecer obrigatório (artigo 92.º, n.^o 5 do CPA), a omissão da emissão do parecer, determinará a continuação do procedimento; se porventura se tratar de pareceres não obrigatórios tal infere-se do normal decurso do procedimento. Da lei resulta a afirmação dos pareceres como trâmites ordenadores do procedimento, não se concretizando como trâmites perentórios, atendendo à «possibilidade de continuação do procedimento, pela sua omissão, e consequente emissão do ato conclusivo do procedimento». Por conseguinte, a omissão do parecer solicitado no prazo devido, embora violador do dever de pronúncia do órgão consultado, parece apontar no sentido de uma mera "irregularidade".

Neste âmbito, encontra-se a questão dos pareceres tardios, ou seja, os pareceres emitidos findo o prazo para a sua emissão. O legislador admitiu a possibilidade de adiamento do ato conclusivo do procedimento, findo o prazo para a emissão do parecer. Assim, tratando-se de um parecer não obrigatório, ao órgão decisor cabe cumprir o dever de decidir o caso concreto, mesmo face à omissão do parecer. Nesta mesma circunstância, a saber, o esgotar do prazo para a sua emissão e em caso de parecer obrigatório ou vinculativo pode o órgão decisor decidir o procedimento, mas, não tendo ainda emitido o ato conclusivo do procedimento, nada impede o acolhimento do parecer tardio na sua formação. Dito de outra forma, «salvo disposição em contrário, o dever de emissão do parecer não se consome, com o esgotar do prazo para a sua emissão, mas permite que o órgão decisor, entretanto já tenha emitido o ato conclusivo do procedimento, a quando do recebimento do parecer tardio».

Ao órgão consultado que possui competência consultiva (artigo 37.º do CPA) cumpre a emissão de parecer no prazo legal ou no prazo fixado pelo órgão consulente. Nesse sentido, a solicitação de tal emissão de parecer obrigatório será levada em conta em sede de contagem do prazo para a decisão do procedimento. O legislador estipulou que o prazo regra de 90 dias para a decisão dos procedimentos de iniciativa particular (artigo 128.º, n.^o 1 do CPA) se conta a partir da data da entrada do requerimento no serviço competente, a não ser que, por disposição especial, se imponha o cumprimento de formalidades especiais para a fase preparatória da decisão e fixe prazo para a sua conclusão (artigo 128.º, n.^o3 do CPA). Neste contexto, o parecer obrigatório assume-se como uma "formalidade essencial", pelo que quando a lei determine a emissão de parecer obrigatório – e não fixe prazo especial –, dever-se-á entender que o prazo de 90 dias para a decisão do procedimento iniciar-se-á com o esgotar do prazo de 30 dias para a emissão do parecer. 

O conteúdo dos pareceres deve ser fundamentado de facto e de direito, responder expressamente a todas as questões indicadas na consulta, apresentando, para tanto, conclusões (artigo 92.º, n.^o 1 do CPA). Não se descurou o facto de o órgão decisor do procedimento poder restringir a fundamentação do ato administrativo ao conteúdo do parecer, pela aposição da declaração de concordância (artigo 153.º, n.^o 1 do CPA). A fundamentação veiculada estritamente por adesão ao parecer não será aceitável quando aquele sustente "opiniões divergentes quanto a verificação dos respectivos pressupostos ou, então, quando se referir a opinião que tiver ponderado e criticado as razões da opinião contrária" ou quando se socorra o ato administrativo de vários pareceres e informações, "não sendo tais elementos inteiramente coincidentes". O parecer fundamentado em bases pouco consistentes, quando acolhido pelo ato administrativo, determina a ilegalidade deste, por falta de fundamentação (artigo 153.º, n.^o 2 do CPA).

Nas situações em que o órgão consultado tenha a natureza de órgão colegial as deliberações são acompanhadas das declarações de voto (artigo 35.º, n.^o 3 do CPA).

Aos titulares dos órgãos da Administração e os respetivos agentes fica vedada a possibilidade de intervenção em procedimento administrativo ou em ato, quando tenham dado parecer sobre a questão a resolver (artigo 69.º, n.^o 1, alínea d) do CPA), a menos que tenham praticado a competência consultiva na qualidade de membro do órgão colegial, e a emissão do parecer esteja prevista na norma aplicável (artigo 69.º, n.^o 2, alínea b) do CPA).

Para lá da questão da fundamentação do parecer outro aspeto deve merecer reflexão: a imparcialidade a que o órgão consultado está obrigado. O órgão consultado não pode em circunstância alguma ser induzido a opinar da forma que eventualmente a Administração gostaria, tal como é inconcebível que sobre ele a Administração tenha qualquer supremacia, capaz de coagir ou submeter o órgão consultivo a si. Deste modo, a única relação passível de existir entre a entidade decisora e a entidade consultiva é uma relação de cooperação e colaboração.

Ariana Nunes Paraíso, nº 22253