De: Rodrigo Alexander Davidson de Sousa-Pinto (aluno
º 2929)
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A
NOBREZA DA
“COMMON
LAW”
Em
defesa do Sistema Administrativo de Tipo Britânico
(ou
de Administração Judiciária)
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Plano
I. INTRODUÇÃO
1. Perspectiva
a) Sistema administrativo tradicional
b) Sistemas modernos
2. O
pontapé de partida
II. O sISTEMA ADMINISTRATIVO
DE TIPO BRITÂNICO (OU DE ADMINISTRAÇÃO JUDICIÁRIA)
1. Revolução
ou evolução?
2. Características
essenciais
a) Separação de poderes
b) Estado de Direito
c) Descentralização
d) Sujeição da Administração aos tribunais comuns
e) Subordinação da Administração ao direito comum
f) Execução judicial das decisões administrativas
g) Garantias jurídicas dos particulares
III. AS VANTAGENS DO SISTEMA DE
TIPO BRITÂNICO
IV. Conclusão
FONTES
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No âmbito das aulas práticas, foi proposto aos
alunos da cadeira de Direito Administrativo II que, para trabalho inicial do 2º
semestre do ano lectivo 2015-2016, como quem diz, “para início das
hostilidades”, se formassem dois pequenos grupos para que, entre eles e perante
os restantes colegas de subturma, se “degladiassem” pela defesa de um dos dois sistemas
administrativos de direito comparado mais importantes:
·
O sistema administrativo de tipo britânico, ou de
administração judiciária; e
·
O sistema administrativo de tipo francês, ou de
administração executiva.
Eventualmente, por precipitação, porque o trabalho
cairia sobre a pausa da Páscoa, mas por convicção, pela simpatia pelo processo com
as origens mais antigas, três de entre os alunos da subturma 7 voluntariámo-nos
para a defesa do sistema do tipo britânico. É este que aqui se abordará.
A forma de organização da “res pública” e a forma
de actuação desta e peranta esta, foram, à semelhança de toda a organização antropológica,
sociológica e, naturalmente, do Direito, sofrendo a evolução da própria
história, “em função do tempo e do espaço[i]”.
Para a compreenção do decurso da evolução, no que
ao Direito Administrativo diz respeito, tem-se entre nós seguido,
maioritariamente, a proposta de distinção de sistemas administrativos em dois tipos
de modos jurídicos de estruturação[ii], sendo
que um deles se subdivide, por sua vez, em mais dois:
|
· Sistema administrativo tradicional
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· Sistema administrativo de tipo britânico (ou de administração directa)
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· Sistemas modernos
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· Sistema administrativo de tipo francês (ou de administraçãoexecutiva)
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Sendo este
um trabalho de defesa da perspectiva de um dos sistemas, não compete aqui
discorrer sobre os outros. No entanto, convém integrá-lo na realidade
administrativa histórica de forma a melhor percebê-lo. E assim, de forma
sumária, dir-se-á:
a)
Sistema administrativo tradicional
Foi este o sistema que conhecemos na Europa até aos
séculos XVII e XVIII, naturalmente também ele fruto de uma evolução histórica
que lhe foi desenhando as características. Tratava-se do sistema administrativo
próprio das Monarquias tradicionais europeias, com as variações que em cada Estado
foram sendo impressas pela especificidade da sua história e dos seus
intervenientes pessoais.
Seguindo a orientação do Prof. Doutor Freitas do
Amaral sobre o tema[iii],
temos que, e para o presente trabalho isto bastará, as suas duas principais
características eram:
i.
Separação orgânica e funcional rigorosa dos órgãos
executivos e judiciais não existente, pelo que as funções administrativa e
jurisdicional não surgem diferenciadas:
·
Como se sabe, as funções administrativas e
jurisdicionais de topo cabiam ao monarca que as exercia indistintamente;
·
Partindo desta concepção, todos os demais centros
de exercício de poder reflectiam essa forma de actuação. Assim, portanto,
actuavam também os senhores territoriais, os municípios, os próprios tribunais
e delegados régios, enfim, todas as estruturas e centros de poder, quer
institucionais quer pessoais;
·
Ou seja, não existia o que hoje chamamos separação de poderes.
ii.
Inexistência ou insuficiência de garantias
jurídicas dos particulares face à Administração por imaturidade ou inexistência
do princípio de subordinação da Administração Pública ao princípio da legalidade:
·
Antes do advento dos sistemas modernos
impulsionados pelas revoluções liberais no continente europeu, a Administração
Pública tinhas um vector, um sentido: de cima para baixo, isto é, funcionava
por directivas e instruções de um superior ao seu subalterno e consequente
reflexo nos “administrados”;
·
Desta forma, as ordens e normas apenas obrigavam os
subalternos perante os seus superiores (dever de obediência), mas sem qualquer
vinculação do poder soberano;
·
De igual forma, não havia qualquer concessão (ou
conhecimento conceptual) à ideia posterior de direitos dos particulares perante
a Administração (que não se confunde com a possibilidade de apelo à autoridade
que, de qualquer forma, desconhecia a separação de poderes, como já referido);
·
Ou seja, não havia o que hoje chamamos Estado de Direito.
b)
Sistemas modernos
A situação anterior
acaba por declinar para dar origem a novas formas de encarar a Administração
Pública, por via das consequências de dois eventos que marcaram o aparecimento
dos conceitos modernos de organização do Estado: a “Glorious Revolution”
(Grande Revolução de 1688, em Inglaterra) e a Revolução Francesa de 1789.
As consequências
destas duas revoluções mudariam para sempre o panorama dos seus próprios países
e, por arrasto, os das restantes nações, numa dinâmica que tudo alterou e que
está precisamente na origem dos dois conceitos acima referidos como
inexistentes ou imaturos na vigência dos regimes anteriores: Separação de Poderes e Estado de Direito.
Como ensina ainda o
Prof. Doutor Freitas do Amaral[iv],
a Declaração do Direitos do Homem e do Cidadão surgida com a Revolução Francesa
de 1789, no seu artigo 16º sublinha logo que “toda a sociedade na qual a garantia dos direitos não esteja assegurada,
nem a separação dos poderes determinada, não tem Constituição”. Mas, já
antes, a “Bill of Rights” de 1689[v],
vinha assegurar o limite ao poder do monarca assim como a sujeição de
determinadas matérias à competência exclusiva do parlamento, para além de um
conjunto de direitos e liberdades transpostos para a letra da lei. Veio o
desenvolvimento desta realidade a ser conhecido como “a rule of law”, o primado
do direito.
Como acima visto, esta
nova conceptualização da vida em sociedade, do próprio Estado, enfim, do Homem,
vem alterar profundamente o sistema de Administração Pública, pois vem
submetê-lo a normas jurídicas condicionadas pela sua própria obrigatoriedade e
imparcialidade ao estender a todos os cidadãos a sua aplicabilidade de forma
igual e no respeito pelos recém-encontrados direitos humanos.
Estava, pois, dado o
“pontapé de partida” para o desenvolvimento de perspectivas diferentes sobre o
funcionamento do Estado, suas instituições, poderes e relação deste com os
particulares e vice-versa.
Mas, assim como
nasceram de formas diferentes, também a organização dos sistemas sociojurídicos
e por consequência dos sistemas administrativos em cada uma destas nações onde
primeira se manifestaram as novas ideias, veio a ser diferente. Assim surgiu o
sistema administrativo de tipo britânico (ou de administração judiciária) e o
de tipo francês (ou de administração executiva).
Aqui chegados, cumpre
agora olhar para o sistema de tipo britânico e proceder, como proposto, à sua
defesa como aquele que importa maiores qualidades e aptidões de defesa do
interesse dos privados perante os interesses públicos, assegurando, ainda
assim, que a prossecução do interesse público é sempre feita na medida do
interesse colectivo.
Ao contrário do direito francês, o direito
britânico, historicamente, avança muito mais de forma evolutiva do que por
grandes saltos de impulso revolucionário. Ou, talvez seja preferível dizer, é
capaz de dar avanços evolutivos mantendo a sua carga histórica e
características de formação e manutenção consuetudinária.
As fases mais violentas da evolução, com origem nas
experiências essencialmente inglesas, não provocam cortes abruptos e sem
regresso ao passado ou, pelo menos, aspectos do passado. Não quer isto dizer
que não sejam alterações sem violência. Pelo contrário. Muitas das alterações
mais significativas nas ilhas britânicas tiveram origem em manifestações de
grande violência ou de grave conflito, incluindo a execução do monarca. Mas, ou
não houve completa ruptura com o passado ou, havendo, foi sempre possível
manter os laços e as características suficientes para que dele se recuperassem importantes
aspectos de identidade cultural, social e legal. Numa ou noutra perspectiva,
assim aconteceu com os grandes momentos formadores da identidade do direito
britânico e do seu panorama constitucional: assim veja-se e entenda-se a Magna
Carta (Magna Charta Libertatum,
de 1215; a Guerra Civil inglesa que originou a Comunidade da
Inglaterra de Oliver Cromwell de 1649 a 1660 (único período dito republicano);
a já referida “Glorious Revolution” de 1688 na origem da “Bill of Rights” de
1689[vi].
Ora, todos estes passos históricos vieram provocar a evolução do sistema
inglês, posteriormente britânico. Não uma grande revolução desintegradora de um
antigo regime e fundadora de um integralmente novo, mas passos fortes,
contundentes e muitas vezes violentos, mas ainda assim numa direcção com
suficiente continuidade histórica para que possamos falar numa longa e antiga
cadeia de evolução do direito britânico. Como melhor resume ainda o Prof.
Doutor Freitas do Amaral[vii], “Conhecem-se os aspectos fundamentais do direito
anglo-saxónico em geral: lenta formação
ao longo dos séculos; papel destacado do costume como fonte de direito;
distinção entre common law e equity; função primacial dos tribunais na
definição do direito vigente («remedies precede rights»); vinculação à regra do precedente; grande independência dos juízes e
forte prestígio do poder judicial”.
Em resultado da evolução a que se aludiu, foi-se
formando, como consequência, este sistema administrativo de pendor judiciário
de tipo britânico.
De forma muito vincada, ela apresenta como
características essenciais os resultados das causas históricas referidas (entre
outras). E, continuando no mesmo sentido esquemático adoptado na lição do Prof.
Doutor Freitas do Amaral, essas características são:
a)
Separação de poderes
O Rei foi remetido a um papel próprio, perdendo a capacidade de, por si
ou através de intermediários singulares ou mesmo colectivos (v.g. conselhos),
poder resolver conflitos, isto é, de julgar. Perdeu também, em 1701 pelo Act os Settlement, a possibilidade de
dar ordens aos juízes ou de ter qualquer palavra na sua colocação,
transferência, exoneração ou demissão. O poder judicial separava-se
definitivamente do Rei.
b)
Estado de Direito
O que os franceses conheceriam abruptamente só no século XVIII, os
ingleses primeiro e depois os britânicos, vieram experimentando gradualmente,
desde 1215 com a Magna Charta e até à
“Bill of Rights”, o que foram sendo os seus direitos, liberdades e garantias.
Este processo veio submeter o Rei ao direito. Mas, veio igualmente submeter os
súbditos, qualquer que ele fosse e qualquer que fosse a sua condição. Veio dar
início ao primado da lei, a “rule of law”.
O direito comum passava a existir com uma aplicabilidade universal (a todos os
ingleses e residentes no seu território). E,
veio darconceder-se aos costumes sancionados
pelos tribunais (ainda “common law”)
uma validade de tal forma marcante que hoje se associa de imediato o direito
consuetudinário ao direito de cariz ou de inspiração britânico.
c) Descentralização
Desde muito cedo os ingleses fizeram a distinção entre a administração
central (“central government”) e
administração local (“local government”),
não sendo esta vista como uma emanação daquela, mas como uma verdadeira
administração autónoma e de governo local. São os counties, boroughs, parishes, districts e outras formas locais de governo e organização administrativa local.
d)
Sujeição da Administração aos tribunais comuns
A Administração Pública, seja central ou local, seja directa ou
indirecta, seja qual for a designação que se lhe dê ou característica de que se
revista, está sempre submetida ao controlo jurisdicional dos tribunais comuns,
os “courts of law”. Este, é um
corolário coerente do princípio da igualdade de todos, cidadãos, instituições
ou administração, perante a lei. Assim, os litígios que surjam entre iguais,
são julgados por igual, no sentido de que são todos da competência dos
tribunais comuns.
e)
Subordinação da Administração ao direito comum
Ainda antes da resolução de conflitos, a convivência faz-se pela
aplicação e vigência de um direito igual para todos, Rei, cidadãos e
administração. É uma clara consequência da “rule
of law”. Todos se regem pelo mesmo direito, que é comum a todos, e é a “common law of the land”.
f)
Execução judicial das decisões administrativas
Ainda corolário das características anteriores é a falta de
coercibilidade própria da administração. Isto é, a administração não pode impor
e executar as suas decisões sem a colaboração voluntária dos cidadãos e demais
partes iguais perante o direito. À inobservância de uma deliberação da
administração, está-lhe reservado exclusivamente o acesso aos tribunais para a
fazer valer.
g)
Garantias jurídicas dos particulares
Mas, apesar da igualdade perante a lei, o sistema reconhece que a
administração detém um poder superior ao de um cidadão isolado, que lhe advém
da sua própria natureza. E, neste sentido, aos cidadãos é-lhes garantido o
acesso a um sistema de garantias contra eventuais ilegalidades e abusos da
Administração Pública. Isto é, reconhecendo a lei que alguma autoridade deve
ser atribuída à Administração, sob pena de a paralisar, estes poderes (de
autoridade) são atribuídos aos órgãos administrativos como que equiparados a
tribunais inferiores. Daqui resulta que, em caso de abuso ou excesso, o
particular afectado pode recorrer a um tribunal superior. A este, normalmente o
“King’s Bench”, é pedido pelo
particular um “mandado” (“writ”) ou
uma “ordem” (“order”) dirigido à
Administração ou ao seu órgão em causa, para que faça ou deixe de fazer o que
quer que seja que esteja em causa. Mas, este procedimento não exclui a
jurisdição dos tribunais comuns. Pelo contrário, ela é plena, pelo que estes
actuam perante a Administração Pública como o fazem perante qualquer
particular, seja cidadão, entidade ou empresa. Caso a ordem ou mandado emitido
não sejam cumpridos, a lei trata essa desobediência como um ilícito criminal,
pelo que prevê penas de prisão para o titular administrativo.
Não competindo aqui a análise do sistema de tipo francês, podemos, no
entanto, estabelecer o que são as vantagens capazes de atribuir uma preferência
no plano teórico ao sistema de tipo britânico, pela sua maior definição e
sujeição ao teste do tempo e da sua aplicabilidade global.
Estas vantagens, acabam por se traduzir nos elementos diferenciadores de
cada tipo de sistema, que se estabeleceram para além da óbvia e incontornável
característica comum que partilham: Separação
de Poderes e o Estado de Direito.
A partir daqui, subsistem as diferenças que, no âmbito deste trabalho,
configuram uma superioridade prática do sistema de matriz britânica. Senão,
veja-se:
·
Organização administrativa: o sistema
de tipo britânico mantem o resultado evolutivo que o caracteriza como sendo
descentralizado, mantendo-se o de tipo francês essencialmente centralizado
(apesar de aspectos evolutivos recentes em ambos os sistemas, que centralizam
alguns aspectos no primeiro e descentralizam outros aspectos no segundo). Esta
descentralização apresenta-se como uma vantagem de proximidade e intimidade na
relação da Administração com os cidadãos (que aliás resulta na preferência da
utilização da expressão cidadãos à
expressão de administrados);
·
Controlo jurisdicional da Administração: os sistemas de tipo britânico mantêm a vantagem da jurisdição dos
tribunais comuns para os conflitos administrativos enquanto os de tipo francês
mantêm a especialidade dos tribunais administrativos. A percepção dos cidadãos
é pois diferente num e noutro sistema: no primeiro estes estão em pé de
igualdade perante um tribunal comum. No segundo, a especialidade dos tribunais
colocam o cidadão numa posição de diferença procedimental, conceptual e de
percepção perante a Administração, precisamente pela especialidade
jurisdicional.
Note-se que o recente impulso dado nos sistemas de tipo britânico aos
chamados administrative tribunals não
nos deve levar a achar que estamos perante um recente desenvolvimento de uma
especialização jurisdicional. Pelo contrário, é aos tribunais comuns (courts of
law) que compete julgar os casos de índole administrativa. Estes “administrative tribunals” surgem, nos
diversos panoramas de influência britânica, não como especialização processual,
mas ou como agências governamentais nuns casos, ou como órgãos administrativos independentes
(para tomadas de decisão de direito administrativo de resolução por critérios
estritos de legalidade, de grande objectividade) e noutros ainda como alternativa
arbitrária ao recurso aos tribunais comuns (ou seja, antes do recurso aos
tribunais comuns, em razão da matéria nuns casos, ou por decisão das partes
noutros, sujeitam-se as partes à aplicação do direito administrativo de forma
objectiva ou podem as partes aceitar dirimir o seu conflito ou matéria em causa
numa espécie de comissão arbitral - ainda que se submetam à decisão vinculativa
e portanto de carácter jurisdicional, as partes fazem-no por acordo de vontades
à sujeição da decisão e não por imperatividade do recurso a estes “tribunals”): é nisto que se consubstanciam,
na sua essência, os “administrative
tribunals” e não em especialização de tribunais comuns em tribunais
administrativos[viii].
Apenas uma confusão linguística poderia levar-nos a pensar que o sistema de
tipo britânico estaria a perder uma das suas grandes vantagens.
·
Direito aplicável (regulador): nos
sistemas de tipo britânico o direito aplicável é o direito privado, o direito
comum, a common law. Nos sistemas de
tipo francês, aplica-se o direito administrativo, isto é, direito público.
·
Executoriedade das decisões administrativas: esta é uma característica que se encontra igualmente na própria
expressão definidora dos dois tipos de sistemas (administração de tipo
britânico ou judiciária e de tipo francês ou executiva), pois à primeira a
execução depende de sentença de um tribunal (comum) e a segunda, por ser de
administração executiva faz depender as decisões administrativas da autoridade
da própria Administração sem necessidade de recurso prévio aos tribunais.
·
Garantias dos cidadãos / particulares:
estando a Administração sujeita e subordinada aos tribunais em pé de igualdade
com os cidadãos, estes exercem um poder injuntivo sobre uns e outros,
concedendo assim um reforço da importância da petição de uns contra os outros
(ou a favor) sempre em pé de igualdade, atribuindo um reforço das garantias dos
particulares quando comparadas com as existentes em sistemas executivos (tipo
francês). Ora nestes últimos, a Administração sendo independente do poder
judicial, só no limite (salvo por mecanismos internos como por exemplo o
recurso hierárquico) e só por condenação judicial (v.g. anulação de decisões ou
condenações indemnizatórias) e por tribunais administrativos, poderá o
particular ver garantidos os seus direitos.
A evolução do sistema britânico colocou-o numa real e eficaz situação de
igualdade da Administração Pública perante a lei. De tal forma, que compete aos
tribunais comuns dirimirem os eventuais conflitos sem que existam tribunais,
órgãos ou processos especiais. É uma verdadeira conquista da lei comum, da lei
da terra. Cabe aos tribunais comuns, portanto, exercer o controlo sobre a
administração, como sobre os particulares, pela verificação em sede de conflito
ou disputa da conformidade à lei. Independentemente de vectores de
desenvolvimento de aproximações paulatinas entre ambos os sistemas que parecem
verificar-se recentemente, estes não permitem despir a essencialidade das
características de ambos os sistemas. Eles mantêm-se diferentes e, julgo, pelas
características expostas, com enormes vantagens para os cidadãos nos sistemas
de tipo britânico, pelo exposto.
Em países que derivam e evoluíram a partir do direito num país, o Reino
Unido, onde permanecem solidamente instituições e realidades próprias de uma
monarquia, com uma muito particular aristocracia, não deixa de ser uma característica
de grande nobreza da lei comum que essas diferenças de cariz social não tenham,
perante a lei, qualquer relevância prejudicial entre os cidadãos.
Apetece pois dizer, que é curioso (mas inevitável pela própria natureza
do sistema) que com origem na terra das diferenças sociais, os intervenientes
no processo administrativo sejam iguais perante a lei. É a rule of Law. É a
vantagem do sistema de tipo britânico.
Não deixa de ser igualmente curioso, pelo exposto, que nos sistemas de
inspiração na terra da Liberté, Egalité
et Fraternité os intervenientes no processo administrativo sejam...
dependentes, desiguais e pouco fraternos!
· FREITAS DO
AMARAL, Diogo; Curso de Direito Administrativo, Livraria Almedina,
Vol.1, ed. 2015
· Administrative justice reform (https://www.gov.uk/government/policies/administrative-justice-reform
)
· Administrative Tribunals (http://www.thecanadianencyclopedia.ca/en/article/administrative-tribunals/
)
- THE ADMINISTRATIVE TRIBUNALS ACT, 1985 (http://cgat.gov.in/act.htm ou http://persmin.nic.in/DOPT/Acts_Rules/ATA/Acts/ATA_Acts_1_ACT1985.pdf
[i]
Como a propósito da estruturação da Administração Pública refere o PROF. DOUTOR
FREITAS DO AMARAL,, in Curso de
Direito Administrativo, Almedina, 4ª edição, 2015, vol. I pág. 87,
[ii]
Idem.
[iii]
PROF. DOUTOR FREITAS DO AMARAL,, in
Curso de Direito Administrativo, Almedina, 4ª edição, 2015, vol. I pág. 88
[iv]
PROF. DOUTOR FREITAS DO AMARAL,, in
Curso de Direito Administrativo, Almedina, 4ª edição, 2015, vol. I pág. 89.
[v]
A Declaração de Direitos de 1689 (em inglês Bill
of Rights of 1689) é um acto do parlamento inglês que assegurou em 16 de
Dezembro de 1689, a passagem para a forma de lei do que havia sido a Declaração
de Direito apresentado pelo parlamento (o “English
Convention Parliament”) a Guilherme de Oranje-Nassau e mulher,
convidando-os a tornarem-se soberanos ingleses e estabelecendo, desde logo,
limites ao poder dos monarcas e poderes parlamentares, para além de tornar
vinculativas as sessões parlamentares regulares, obrigatoriedade de aprovação e
revogação das leis pelo parlamento, exclusividade parlamentar para a aprovação
de impostos, direito de petição ao monarca sem possibilidade de represálias,
eleições livres e liberdade de expressão parlamentar, e integrando legalmente
conceitos como o da liberdade (nomeadamente a liberdade dos protestantes para
deterem armas de defesa, nos limites da lei), a propriedade privada, etc.
[vi]
São estas referências, juntamente com o Petition
of Right de 1628, o Habeas Corpus Act
de 1679, os Parliament Acts de 1911 e1949
considerados momentos e documentos básicos da constituição britânica não
escrita e consuetudinária.
[vii]
PROF. DOUTOR FREITAS DO AMARAL,, in
Curso de Direito Administrativo, Almedina, 4ª edição, 2015, vol. I pág. 90.
[viii]
Ver, por exemplo: Reino Unido - Administrative justice reform (https://www.gov.uk/government/policies/administrative-justice-reform
) / Canadá - Administrative Tribunals (http://www.thecanadianencyclopedia.ca/en/article/administrative-tribunals/
) / Índia - THE ADMINISTRATIVE TRIBUNALS ACT, 1985 (http://cgat.gov.in/act.htm ou http://persmin.nic.in/DOPT/Acts_Rules/ATA/Acts/ATA_Acts_1_ACT1985.pdf)
/
De: Rodrigo Alexander Davidson de Sousa-Pinto (aluno
º 2929)
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