A origem e evolução Histórica do principio da Proporcionalidade

Origem e evolução Histórica do Princípio da Proporcionalidade

O princípio da proporcionalidade acompanha toda a história e evolução dos direitos humanos e do Estado de Direito.
O seu nascimento está intimamente ligado ao direito administrativo e a ideia de que os atos do poder público devem ser adequados e proporcionais.
De acordo com a opinião de Barros “o germe do princípio da proporcionalidade, foi a ideia das garantias à liberdade individual em face dos interesses da administração”.
Inicialmente a ideia de proporcionalidade estava ligado somente a ideia do direito penal, com o pensamento de Baccaria, que entendia que as sanções criminais deviam ser proporcionais à gravidade dos delitos praticados. Desta maneira, no Séc. XIX, este princípio alcança o direito administrativo.
A sua trajetória inicia-se em frança mas somente como princípio do direito administrativo, a inexistência de um controlo da constitucionalidade repressivo, ou seja, posterior neste país impossibilitou o desenvolvimento da discussão do princípio em sede constitucional. A sua constitucionalização se deu com o fim da segunda guerra mundial na Alemanha.
A preocupação do tribunal constitucional germânico com a proteção dos direitos fundamentais diante dos possíveis abusos do legislador levou-o a transplantar para o direito constitucional daquele país, o princípio da proporcionalidade. O Desenvolvimento do princípio da proporcionalidade na jurisprudência alemã ocasionou a proliferação de estudos em toda a europa sobre o tema, possibilitando que outros países como a Suíça, Áustria, França, Itália, Espanha e Portugal construíssem doutrinas e jurisprudência sobre o princípio da proporcionalidade.
Na Suíça e na Áustria o princípio da proporcionalidade percorreu caminha semelhante ao percorrido na Alemanha, isto é, transmigrou do direito administrativo par o direito constitucional, na limitação dos cidadãos conforme bem ressaltado pelos professores Paulo Bonavides, Ricardo Aziz e Wllio Santiago.
Em França, conforme salienta Paulo Bonavides, o Princípio da proporcionalidade de move-se no âmbito da Jurisprudência administrativa, manifestando-se, sobretudo, por via do poder discricionário (pouvoir discrétionaire) que se limita pelo controlo do desvio de poder” (detournement du pouvoir).
Em Itália, segundo Ricardo Aziz a doutrina e a jurisprudência igualmente abrigam o princípio implícito da proporcionalidade nas nações de “necessita, idoneitá e proporcionalita del prouvedimento.
Em Espanha, o professor Ricardo Aziz afirma que, após a queda do regime Franquista (1936-1975) e a promulgação da nova constituição (1978), foi recebido o princípio da proporcionalidade na doutrina e na Jurisprudência constitucional, como princípio geral do direito.
Em Portugal, segundo o ensinamento do supracitado eminente, superado o período salazarista implementada a democracia, se inscreveu expressamente na constituição de 1976, Pactuada entre as várias correntes influentes após a revolução de 1974.
O princípio da proporcionalidade para o eminente professor, Freitas do Amaral é o “princípio segundo o qual a limitação de bem ou interesses privados deve ser adequada e necessária aos fins concretos que tais atos prosseguem, bem como tolerável quando confrontada com aqueles fins” e acrescenta ainda que, num estado de direito democrático, as medidas dos poderes públicos não devem ceder o estritamente necessário para realização do interesse Público. Afirma ainda que o princípio da proporcionalidade tem “dignidade de princípio constitucional”, constituindo na manifestação construtiva do princípio do direito democrático (art. 2º C.R.P).
Segundo os ensinamentos do professor Marcelo Rebelo de Sousa, o princípio da proporcionalidade (art. 266º/2 CRP e art. 5º CPA), com diversas concretizações específicos (art. 18º/2 e 19º/4 CRP e art. 3º/2 CPA), constitui porventura, o mais apurado parâmetro de controlo da atuação administrativa ao abrigo da margem da livre decisão.
Como recorda Rui Medeiros “poucas ideias jurídicas receberam nas últimas décadas na proporcionalidade e na difusão tão grande no direito com parado como a ideia de proporcionalidade, este princípio constitui um dos domínios do atual ius commune eupaeum”.
Na constituição portuguesa o princípio da proporcionalidade encontra-se previsto nos art. 2º, 18º/2 e 266º/2 CRP (as leis restritivas de direitos, liberdades e garantias fundamentais devem limitar-se ao necessário) verificando-se ainda a sua presença. Segundo professor Gomes Canotilho no art. 19º/4 (Proporcionalidade na extensão e nos meios utilizados, quando da decretação do Estado de emergência e do Estado de sítio, nos limites do estritamente necessário ao restabelecimento da normalidade constitucional no art. 272º/1, principio da tipicidade e da necessidade das medidas de policia, bem assim no art. 266º (por obra da lei de revisão constitucional nº 1/89) em que a proporcionalidade é consagrada como principio material constitutiva da administração pública, e do art. 5º do CPA como padrão de toda a atividade administrava. Atualmente, o principio da proporcionalidade é um principio universal no âmbito de vigência das constituições dos estados democráticos de Direitos.
Em suma o princípio da proporcionalidade, fruto da inspiração germânica, tem-se tornado mais presente no nosso ordenamento jurídico, graças a doutrina e jurisprudência constitucional (essencialmente portuguesa).

Bibliografia Amaral, D. F. (2011). Curso de Direito Administrativo, Volume II, 2ª Edição. Coimbra: Almedima. Barros, S. d. (s.d.). O Princípio da Proporcionalidade e Controlo de Constitucionalidade da leis restrivas de direitoss fundamentais. Bonavides, P. (2002). Curso de Direito Constitnucional (12ª edição), revista e actualizada. São Paulo: Malheiros Editora. Canario , C. W. (2002). Pensamento Sistemático e Conseito do Sistema na Ciência do Direito (3ª Edição). Lisboa: Fundação Clouste Gulbenkian. Canotilho, J. J. (2002). Direito Constitucional (5ª Ediçao). Coimbra: Almedina. Dworkim, R. (2002). Levando os Direitos a Sério. São Paulo: Martins Fonte. Guerra Filho, W. S. (2001). Processo Constitucional e Direitos Fundamentais (2ª Edição). Karl, L. (1997). Metodologia da Ciênia do Direito (3ª Edição). LIsboa: Fundação Calouste Gulbenkian 1997. Silva, V. M. (1998). Em Busca do Acto Administrativo Perdido (Dissertação de Doutoramento em Ciências Jurídico-Políticas na Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa). Coimbra: Livraria Almedina. Sousa, M. R., & Matos, A. S. (2004). Direito Administrativo Geral: Introdução e Princípios Gerais, Tomo I, 2ª Edição. Lisboa: Dom Quixote.

Ivalindra Domingos Baticam