A ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO

Considerações Preliminares

Um acto administrativo que viola a lei é um ato administrativo ilegal.

A ilegalidade foi durante muito tempo considerada como sendo a única fonte da invalidade: entendia-se que todo o acto administrativo ilegal era inválido, e que todo o acto administrativo inválido o era por ser ilegal.

A única fonte da invalidade seria, pois, a ilegalidade.

A Ilegalidade do Ato Administrativo.

Quando se diz que um acto administrativo é ilegal, ou contrário à lei, está a usar-se a palavra “lei” num sentido muito amplo. Neste sentido a legalidade inclui todo o bloco normativo (Constituição, lei ordinária, os regulamentos).

A ilegalidade do acto administrativo pode assumir várias formas ou vícios do acto administrativo. Por conseguinte, os “vícios do acto administrativo” são as formas específicas que a ilegalidade do acto administrativo pode revestir:

A invalidade do acto administrativo, é o juízo de desvalor emitido sobre ele, em resultado da sua desconformidade com a ordem jurídica. As duas causas geralmente admitidas da invalidade são a ilegalidade e os vícios da vontade.

A ilegalidade do acto administrativo é tradicionalmente apreciada entre nós através da verificação dos chamados vícios do acto, modalidades típicas que tal ilegalidade pode revestir e que, historicamente, assumiram o papel de limitar a impugnabilidade contenciosa dos actos administrativos.

Os Vícios do Acto Administrativo

A tipologia dos vícios comporta cinco vícios:

1.      Usurpação de poder;

2.      Incompetência;

3.      Vícios de forma;

4.      Violação de lei;

5.      Desvio de poder.

Os dois primeiros vícios (usurpação de poder e incompetência), correspondem à ideia de ilegalidade orgânica. 

O terceiro (vício de forma) corresponde à ideia de ilegalidade formal.

E o quarto e o quinto (violação de lei e desvio de poder) correspondem à ideia de ilegalidade material.

A Usurpação de Poder

Consiste na ofensa por um órgão da Administração Pública do princípio da separação de poderes, por via da prática de acto incluído nas atribuições do poder judicial ou do poder administrativo (Art.º 161 CPA). Comporta duas modalidades:

- A primeira é a usurpação do poder legislativo: a Administração prática um acto que pertence às atribuições do poder legislativo;

-  A segunda é a usurpação do poder judicial: a Administração prática um acto que pertence às atribuições dos Tribunais.

Entende-se também haver usurpação do poder judicial quando a Administração pratica um acto incluído nas atribuições de um Tribunal Arbitral.

A Incompetência

É o vício que consiste na prática, por um órgão da Administração, de um acto incluído nas atribuições ou na competência de outro órgão da Administração.

Pode revestir várias modalidades.

Segundo um primeiro critério, pode classificar-se em incompetência absoluta ou incompetência por falta de atribuições, é aquela que se verifica quando um órgão da Administração pratica um acto fora das atribuições da pessoa colectiva a que pertence; e incompetência relativa ou incompetência por falta de competência, é aquela que se verifica quando um órgão de uma pessoa colectiva pública pratica um acto que está fora da sua competência, mas que pertence à competência de outro órgão da mesma pessoa colectiva.

De acordo com um segundo critério pode-se distinguir quatro modalidades:

1.      Incompetência em razão da matéria: quando um órgão da Administração invade os poderes conferidos a outro órgão da Administração em função da natureza dos assuntos.

2.      Incompetência em razão da hierarquia: quando se invadem os poderes conferidos a outro órgão em função do grau hierárquico, nomeadamente quando o subalterno invade a competência do superior, ou quando o superior invade a competência própria ou exclusiva do subalterno.

3.      Incompetência em razão do lugar: quando um órgão da Administração invade os poderes conferidos a outro órgão em função do território.

4.      Incompetência em razão do tempo: quando um órgão da Administração exerce os seus poderes legais em relação ao passado ou em relação ao futuro (salvo se a lei, excepcionalmente, o permitir).

O Vício de Forma

É o vício que consiste na preterição de formalidades essenciais ou na carência de forma legal, comporta três modalidades:

a)      Preterição de formalidades anteriores à prática do acto;

b)      Preterição de formalidades relativas à prática do acto;

c)      Carência de forma legal.

É conveniente sublinhar que a eventual preterição de formalidades posteriores à prática do acto administrativo não produz ilegalidade (nem invalidade) do acto administrativo – apenas pode torná-lo ineficaz.

Isto porque, a validade de um acto administrativo se afere sempre pela conformidade desse acto com a lei no momento em que ele é praticado.

A Violação da Lei

É o vício que consiste na discrepância entre o conteúdo ou o objecto do acto e as normas jurídicas que lhe são aplicáveis.

O vício de violação de lei, assim definido, configura uma ilegalidade de natureza material: neste caso, é a própria substância do acto administrativo, é a decisão em que o acto consiste, contrária a lei.

A ofensa da lei não se verifica aqui nem a competência do órgão, nem nas formalidades ou na forma que o ato reveste, nem o fim tido em vista, mas no próprio conteúdo ou no objecto do acto.

O vício de violação de lei produz-se normalmente quando, no exercício de poderes vinculados, a Administração decida coisa diversa do que a lei estabelece ou nada decide quando a lei manda decidir algo.

Mas também pode ocorrer um vício de violação no exercício de poderes discricionários.

Quando sejam infringidos os princípios gerais que limitam ou condicionam, de forma genérica, a discricionariedade administrativa, designadamente os princípios constitucionais:

o princípio da imparcialidade, o princípio da igualdade, o princípio da justiça, etc.

Se é verdade que o desvio de poder só se pode verificar no exercício de poderes discricionários, já não é verdade que não possa verificar-se violação de lei no exercício de poderes discricionários.

A violação da lei, assim definida, comporta várias modalidades:

1.      A falta de base legal, isto é a prática de um acto administrativo quando nenhuma lei autoriza a prática de um acto desse tipo;

2.      A incerteza, ilegalidade ou impossibilidade do conteúdo do acto administrativo;

3.      A incerteza, ilegalidade ou impossibilidade do objecto do acto administrativo;

4.      A inexistência ou ilegalidade dos pressupostos relativos ao conteúdo ou ao objecto do acto administrativo;

5.      A ilegalidade dos elementos acessórios incluídos pela Administração no conteúdo do acto  – designadamente, condição, termo ou modo;

6.      Qualquer outra ilegalidade do acto administrativo insusceptível de ser reconduzida a outro vício. Este último especto significa que o vício de violação de lei tem carácter residual, abrangendo todas as ilegalidades que não caibam especificamente em nenhum dos outros vícios.

O Desvio de Poder

É o vício que consiste no exercício de um poder discricionário por um motivo principalmente determinante que não condiga com o fim que a lei visou ao conferir aquele poder.

O desvio de poder pressupõe, portanto, uma discrepância entre o fim legal e o fim real. Para determinar a existência de um vício de desvio de poder, tem de se proceder às seguintes operações:

1.      Apurar qual o fim visado pela lei ao conferir a certo órgão administrativo um determinado poder discricionário (fim legal);

2.      Averiguar qual o motivo principal determinante da prática do ato administrativo em causa (fim real);

3.      Determinar se este motivo principalmente determinante condiz ou não com aquele fim legalmente estabelecido: se houver coincidência, o ato será legal e, portanto, válido; se não houver coincidência, o ato será ilegal por desvio de poder e, portanto, inválido.

O desvio de poder comporta duas modalidades principais:

A)      O desvio de poder por motivo de interesse público, quando a Administração visa alcançar um fim de interesse público, embora diverso daquele que a lei impõe.

B)      E desvio de poder por motivo de interesse privado, quando a Administração não prossegue um fim de interesse público mas um fim de interesse privado. (Prof. Freitas do Amaral diz que é sempre corrupção).

Cumulação de Vícios

Um acto administrativo pode estar ferido simultaneamente de várias ilegalidades: os vícios são cumuláveis. E pode inclusivamente acontecer que haja mais de um vício do mesmo tipo: pode haver dois vícios de forma, três incompetências, quatro violações de lei, no mesmo acto administrativo.

Assim, se um mesmo acto viola várias leis, ou várias disposições da mesma lei, cada ofensa da lei é um vício. É possível, portanto, alegar simultaneamente quaisquer vícios do acto administrativo.

Um acto administrativo ou é vinculado ou e discricionário. Se for vinculado, pode ser arguido de violação de lei mas não pode ser arguido de desvio de poder. Se for discricionário, não pode ser arguido de violação de lei, só pode ser arguido de desvio de poder.

 A Ilicitude do Acto Administrativo

Em regra, a ilicitude do acto administrativo coincide com a sua ilegalidade, quer dizer: o acto é ilícito por ser ilegal. Mas há casos, em que um acto é ilícito sem ser ilegal, havendo ilicitude sem haver ilegalidade. Esses casos são quatro:

1.      Casos em que o acto administrativo, sem violar a lei, ofende um direito absoluto de um particular. A ofensa de um direito absoluto de um particular é um acto ilícito.

2.      Casos em que o acto administrativo viola um contrato não administrativo (ilicitude).

3.      Casos em que o acto administrativo ofende a ordem pública ou os bons costumes.

4.      Casos em que o acto administrativo contém uma forma de usura.

Os Vícios da Vontade no Acto Administrativo

Como segunda causa da invalidade do acto administrativo diversa da ilegalidade, há que considerar os vícios da vontade, designadamente o erro, o dolo e a coação.

Se um órgão da Administração se engana quanto aos factos com base nos quais pratica um acto administrativo e pratica um acto baseado em erro de facto; ou é enganado por um particular que pretende obter um certo acto administrativo e o acto é viciado por dolo; ou é forçado a praticar um acto sob ameaça (coação) – não se pode dizer que a Administração Pública tenha violado a lei. Nestes casos, o acto administrativo não ofende a lei, não infringe a lei.

A falta de um requisito de validade que a lei exige, qual seja o de que a vontade da Administração seja uma vontade esclarecida e livre.

Na base do acto administrativo, e designadamente na base do acto administrativo praticado no exercício de poderes discricionários, deve estar sempre, segundo a nossa lei, uma vontade esclarecida e livre. Se a vontade da Administração não foi esclarecida e livre, porque foi determinada por erro, dolo ou coação, há um vício da vontade, que deve fundamentar a invalidade do acto.

Tratando-se de actos vinculados, aí sim, os vícios da vontade como tais são irrelevantes: ou a Administração aplicou correctamente a lei, e não interessa para nada saber se o fez porque a interpretou bem apesar de ter ocorrido algum erro, dolo ou coação – pelo que o acto é válido; ou a Administração violou a lei – e o acto é ilegal, seja qual for a razão ou a causa desta ilegalidade.

Mas se se tratar de actos discricionários, as coisas mudam completamente de figura: a vontade real do órgão administrativo torna-se relevante, porque a lei lhe deu liberdade de opção, e foi no exercício desta que a decisão foi tomada. Ora a lei não pode aceitar como manifestação de liberdade de opção uma vontade não livre ou não esclarecida, aqui os vícios da vontade têm relevância autónoma.

Ana Ferreira Real

Nº FDUL: 28379